Làm việc từ xa
xuyên biên giới: Tự do địa lý nhưng không tự do pháp lý
(Luật sư Nguyễn Hữu Phước – Công ty luật Phuoc & Partners)
Làm việc từ xa xuyên biên giới đang dần trở thành cách vận hành bình thường mới của nhiều doanh nghiệp (DN), đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hóa, sự phát triển mạnh mẽ của nền tảng số, sự dịch chuyển của lao động chất lượng cao và sự ra đời của 2 trung tâm tài chính quốc tế tại Việt Nam. Nhìn bên ngoài, mô hình này mang lại sự linh hoạt để DN Việt Nam có thể tuyển chuyên gia từ bất kỳ đâu, còn người lao động (NLĐ) có thể làm việc ở bất cứ nơi nào họ muốn. Nhưng nếu nhìn sâu vào cấu trúc pháp lý, mô hình này không hề vô tư như vẻ ngoài. Pháp luật không quan tâm NLĐ đang họp qua Zoom hay Teams, điều nó quan tâm là họ ngồi ở đâu, chịu sự kiểm soát của DN ra sao, công việc được thực hiện ở nước nào và nghĩa vụ thuế, BHXH phát sinh ở đâu. Chính sự tự do địa lý này dẫn đến thực tế trái ngược: nó không hề có tự do pháp lý. Ngược lại, càng làm việc linh hoạt, DN và NLĐ càng đối mặt với sự chồng chéo và xung đột pháp luật.
Trước hết, cần bàn đến vấn đề về luật điều chỉnh quan hệ lao động. Trong giao dịch thương mại, các bên có thể thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng. Nhưng trong quan hệ lao động, quy tắc này không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên. NLĐ luôn được xem là bên yếu thế và được bảo vệ bằng hệ thống quy định bắt buộc (mandatory rules) của nước nơi họ làm việc. Đây không chỉ là nguyên tắc của tư pháp quốc tế mà còn là tinh thần xuyên suốt của nhiều Công ước của Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) mà Việt Nam đã phê chuẩn. Các Công ước này yêu cầu các quốc gia thành viên bảo đảm NLĐ làm việc trong nước mình phải được hưởng mức bảo vệ tối thiểu, không phụ thuộc vào quốc tịch của DN hoặc các điều khoản hợp đồng lao động (HĐLĐ).
EVFTA, Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và EU, làm cho nguyên tắc này trở nên mạnh mẽ hơn. EVFTA yêu cầu Việt Nam không được giảm chuẩn lao động, không được cản trở quyền của NLĐ và phải duy trì cam kết với các Công ước ILO cơ bản. Điều này có nghĩa là trong quan hệ lao động giữa DN Việt Nam và NLĐ đang làm việc tại EU, luật lao động của nước EU nơi NLĐ cư trú luôn có ưu thế, bất kể HĐLĐ có ghi luật Việt Nam hay không. DN Việt Nam không thể viện cớ tự do thỏa thuận luật để áp mức bảo vệ thấp hơn so với luật EU, vốn bảo vệ NLĐ rất mạnh.
Điều này dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật thường gặp. Một chuyên gia Đức làm việc toàn thời gian từ Berlin cho DN Việt Nam theo HĐLĐ theo pháp luật Việt Nam. Nếu có tranh chấp, tòa án Đức có thể áp dụng luật Đức, từ quy định về thời giờ làm việc, lương tối thiểu, nghỉ phép, chấm dứt hợp đồng đến việc bảo vệ dữ liệu cá nhân theo GDPR. Tương tự, một nhân sự Việt Nam chuyển sang sống tại Úc nhưng vẫn làm việc trực tuyến cho DN Việt Nam có thể trở thành NLĐ theo Fair Work Act 2009 của Úc, khiến DN Việt Nam đối mặt với các nghĩa vụ và thủ tục lao động nghiêm ngặt hơn so với tại Việt Nam.
Về thuế thu nhập cá nhân (TTNCN), Việt Nam xác định nghĩa vụ thuế dựa trên tình trạng cư trú thuế của NLĐ và nơi phát sinh thu nhập. Người cư trú về thuế của Việt Nam chịu thuế toàn cầu, còn người không cư trú chỉ chịu thuế trên phần thu nhập phát sinh tại Việt Nam. Nhưng khi NLĐ làm việc từ xa ở nước ngoài, lương được DN Việt Nam trả từ Việt Nam thì không đương nhiên được xem là thu nhập phát sinh tại Việt Nam. Theo chuẩn mực quốc tế của OECD (Điều 15) và hệ thống hiệp định tránh đánh thuế hai lần (DTA) (các Điều 14-15), thu nhập từ tiền lương được xác định dựa trên nơi công việc thực sự được thực hiện. Ví dụ, nếu NLĐ làm việc tại Singapore thì thu nhập về bản chất phát sinh tại nước này, bất kể DN trả lương đặt trụ sở ở đâu. Việt Nam chỉ đánh thuế nếu NLĐ có mặt tại Việt Nam hoặc được xem là cư trú thuế tại Việt Nam. Ngược lại, nước sở tại có quyền ưu tiên đánh thuế theo luật của mình.
Thực tiễn cho thấy không ít trường hợp NLĐ bị đánh thuế hai lần do không kịp làm thủ tục áp dụng DTA hoặc không có giấy chứng nhận cư trú thuế. Một số NLĐ nước ngoài làm việc cho DN Việt Nam từ châu Âu có thể bị yêu cầu nộp thuế hai lần nếu hồ sơ của họ không đáp ứng yêu cầu “substance over form” (thu nhập thực chất phát sinh ở đâu). DN cũng dễ mắc lỗi khi khấu trừ thuế tại Việt Nam cho một NLĐ làm việc hoàn toàn ở Canada hoặc Nhật Bản, dẫn đến việc bị truy thu hoặc bị phạt vì khấu trừ sai nơi cư trú.
Ở góc độ DN, mô hình thuê NLĐ làm việc từ xa ở nước ngoài tưởng như đơn giản nhưng lại tiềm ẩn rủi ro về thuế thu nhập doanh nghiệp (TTNDN) do phát sinh “cơ sở thường trú” (Permanent Establishment – PE). Nếu DN vô tình bị xem là có PE tại nước ngoài, họ phải nộp TTNDN tại nước sở tại, kê khai doanh thu và chi phí liên quan, chịu thanh tra thuế của nước ngoài, chịu các quy định chống chuyển giá và có nguy cơ bị truy thu thuế trong nhiều năm. Theo đó, PE có thể xuất hiện theo 2 dạng: cơ sở thường trú từ địa điểm kinh doanh cố định (Fixed Place PE) và cơ sở thường trú từ đại lý phụ thuộc (Dependent Agent PE).
Fixed Place PE là trường hợp một NLĐ làm việc cho DN Việt Nam từ nơi, ví dụ tại Tokyo, không tự động tạo ra PE. Nhưng nếu họ làm việc thường xuyên, liên tục, thực hiện các hoạt động cốt lõi tạo doanh thu như đàm phán, chốt giao dịch, quản lý dự án cho DN Việt Nam, cơ quan thuế nước sở tại có khả năng kết luận rằng căn hộ của NLĐ chính là “địa điểm kinh doanh cố định” của DN Việt Nam. Khi điều này xảy ra, DN gần như được xem là đã “mở văn phòng” ở nước ngoài mà không hay biết.
Còn Dependent Agent PE là trường hợp NLĐ có quyền đại diện DN, đàm phán và ký hợp đồng, hoặc thường xuyên đóng vai trò then chốt trong giao dịch, họ có thể bị xem là đại lý phụ thuộc. Chỉ riêng việc NLĐ này thường xuyên chốt hợp đồng tại địa phương có thể đã đủ để DN Việt Nam bị xem là có PE. Đây là rủi ro mà nhiều tập đoàn đa quốc gia cực kỳ dè chừng, nhưng DN Việt Nam thường bỏ qua vì đôi khi không biết đến.
Về bảo hiểm xã hội (BHXH), pháp luật Việt Nam quy định NLĐ nước ngoài chỉ thuộc diện đóng BHXH khi làm việc tại Việt Nam và có ký HĐLĐ từ 12 tháng trở lên. Nghĩa là yếu tố quyết định không phải là DN Việt Nam trả lương hay HĐLĐ được ký tại Việt Nam, mà là NLĐ có thực sự làm việc tại Việt Nam hay không. Nếu họ làm việc từ xa ở nước ngoài, BHXH Việt Nam sẽ không áp dụng, và DN Việt Nam cũng không được đóng BHXH cho họ theo diện bắt buộc.
Tuy nhiên, khi NLĐ làm việc tại nước khác, nước đó có thể yêu cầu họ tham gia hệ thống BHXH của nước đó, vì phần lớn các nước đều áp dụng nguyên tắc “ai làm việc trên lãnh thổ nào thì phải tham gia hệ thống an sinh ở lãnh thổ đó”. Điều này dẫn đến vấn đề là nếu DN Việt Nam vẫn tiếp tục đóng BHXH tại Việt Nam cho NLĐ làm việc ở nước ngoài, thì khoản đóng này không được nước sở tại công nhận. Thời gian đóng BHXH tại Việt Nam không được cộng dồn, không tạo quyền lợi hưu trí và, về lâu dài, NLĐ gần như không thể sử dụng được thời gian đó trong hệ thống an sinh để thực sự nhận lương hưu. Nói cách khác, NLĐ vừa không cần, vừa không được hưởng, nhưng lại có nguy cơ phải đóng thêm BHXH tại nước sở tại. Chỉ trong những trường hợp Việt Nam có hiệp định an sinh xã hội với nước sở tại (ví dụ Hàn Quốc) thì thời gian đóng BHXH tại hai nước mới được cộng dồn, tránh đóng trùng và bảo vệ quyền lợi hưu trí. Nhưng số lượng hiệp định như vậy của Việt Nam hiện vẫn còn rất hạn chế.
Ở góc độ NLĐ, sự linh hoạt đi kèm với rủi ro bị đánh thuế thu nhập cá nhân kép, BHXH kép hoặc mất quyền lợi hưu trí, chưa kể việc khi có tranh chấp, họ phải đối mặt với thực tế về thủ tục kiện tụng xuyên quốc gia, nơi tòa án nước sở tại có thể áp dụng luật của họ chứ không theo điều khoản luật áp dụng trong HĐLĐ.
Còn ở góc độ hoạch định chính sách, Việt Nam đang đứng trước bài toán chưa từng có là hệ thống pháp luật vốn được thiết kế cho mô hình lao động truyền thống theo hướng NLĐ làm việc tại Việt Nam cho DN Việt Nam, nhưng nay phải đối mặt với mô hình hai chiều: (1) NLĐ Việt Nam làm việc cho DN nước ngoài ngay tại Việt Nam; và (2) NLĐ nước ngoài làm việc cho DN Việt Nam ở quốc gia khác. Các cam kết lao động trong EVFTA buộc Việt Nam phải nâng cao chuẩn thực thi, tăng tính minh bạch và bảo đảm quyền của NLĐ trong các quan hệ có yếu tố EU. Cùng lúc đó, các Công ước ILO đặt áp lực lên Việt Nam để Việt Nam tiếp tục mở rộng bảo vệ NLĐ không phân biệt quốc tịch, vùng lãnh thổ hay hình thức làm việc.
Tất cả những điều này cho thấy làm việc từ xa xuyên biên giới không phải là chuyện công nghệ, mà là chuyện quản trị pháp lý đa tầng. DN trước khi triển khai mô hình này cần trả lời 3 câu hỏi: luật nước nào sẽ điều chỉnh quan hệ lao động; TTNCN phát sinh ở đâu và cư trú thuế của NLĐ được xác định như thế nào; và hoạt động của NLĐ có làm phát sinh PE cho DN ở nước sở tại không. Khi trả lời được 3 câu hỏi này, DN có thể thiết kế lại HĐLĐ, kiểm soát phạm vi công việc, điều chỉnh quyền hạn đại diện của NLĐ, áp dụng DTA và cân nhắc việc thành lập pháp nhân tại quốc gia sở tại nếu cần thiết.
Tóm
lại, làm việc từ xa là xu thế tất yếu và sẽ phát triển mạnh hơn trong tương lai
gần. Nhưng để mô hình này vận hành an toàn, DN Việt Nam cần nhìn thẳng vào thực
tế rằng sự tự do địa lý không đi cùng với tự do pháp lý. Rủi ro không nằm ở
đường truyền Internet, mà nằm ở việc pháp luật của nước nào sẽ gõ cửa trước, và
khi nó gõ, DN đã có sẵn câu trả lời hay chưa sẽ quyết định sự bền vững của cả
mô hình.
Bài viết này của tôi được viết dựa trên những kiến thức pháp luật mà tôi đã học, cũng như những kinh nghiệm chuyên môn trong nhiều năm qua. Nếu bạn thấy những thông tin chia sẻ của tôi ở trên là hữu ích, xin hãy ủng hộ tôi bằng một cú click chuột vào website này nhé : www.phuoc-partner.com. Cảm ơn bạn rất nhiều.
.jpg)